La regla general es la proporcionalidad de los retiros de los socios con relación al capital aportado.
El artículo. 14 letra A, N°9) de la Ley de la Renta (en adelante LIR), faculta al Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII) para la revisión de la proporcionalidad de los retiros.
El articulo citado reza lo siguiente:
Tratándose de una empresa que tenga, directa o indirectamente, propietarios contribuyentes de impuesto global complementario y que sus propietarios, directos o indirectos, sean contribuyentes relacionados, el Servicio de Impuestos Internos podrá revisar, conforme con este número 9, las razones comerciales, económicas, financieras, patrimoniales o administrativas para que los retiros o la distribución anual de las utilidades que corresponde a dichos propietarios relacionados se realice en forma desproporcionada a su participación en el capital de la empresa.
Si de la revisión efectuada el Servicio fundadamente determina que, considerando las circunstancias de la empresa y la de sus propietarios los retiros o, las distribuciones desproporcionadas carecen de las razones señaladas en el inciso anterior, previa citación del artículo 63 del Código Tributario, se aplicará a la empresa que realiza la distribución, o desde la cual se efectúan los retiros, lo establecido en el inciso primero del artículo 21 sobre la parte de la distribución o del retiro que corresponde al exceso sobre la participación en el capital del propietario.
Para que proceda esta facultad del SII, se requiere que exista la desproporción en el reparto de utilidades en los términos descritos, lo que hace necesario la existencia de más de un propietario.
Por lo tanto, quedan excluidos de la aplicación de esta norma legal los siguientes contribuyentes:
- El empresario individual.
- Empresas individuales de responsabilidad limitada.
- Sociedades por acción con un solo accionista. Cabe destacar, que también es poco probable que exista desproporcionalidad en las distribuciones de las utilidades en el caso de las sociedades anónimas, porque por regla general en dichas entidades, los dividendos se distribuyen con relación al capital, es decir, con relación a las acciones que posee cada accionista, salvo casos especiales.
Por lo tanto, esta norma pareciera tener mayor aplicación en el caso de los repartos de utilidades efectuados por sociedades de personas.
Por último, cabe hacer presente que el alcance de esta norma legal comprende solo a las empresas sujetas a los regímenes establecidos en la letra A) y N° 3 de la letra D) del artículo 14 de la LIR.
Entonces, un requisito consiste en que los retiros o distribuciones del ejercicio sean desproporcionados con relación al capital aportado. De acuerdo con las instrucciones emanadas del Servicio de Impuestos Internos, mediante Circular N°73 del 2020, la desproporción debe determinarse comparando la relación porcentual que representan los retiros o distribuciones sobre el total de ellos, respecto al porcentaje de participación que cada propietario posee sobre el capital efectivamente aportado.
El último requisito necesario para el ejercicio de esta facultad especial consiste en la obligación del Servicio de Impuestos Internos de citar previamente al contribuyente.
Este trámite es esencial para el contribuyente, pues, es la oportunidad que tiene para aportar los antecedentes necesarios que den cuenta que la desproporción de los retiros, en caso de haberlos, obedecen a razones de carácter comercial, económico, financiero, patrimonial o administrativo que justifican la desproporción en el reparto de sus utilidades.
Lo anterior, es ratificado por el Servicio de Impuestos Internos, mediante Oficio N°2573, de fecha 27 de septiembre de 2021, señaló que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, los propietarios pueden pactar en los estatutos sociales la distribución del resultado, utilidad y/o pérdida obtenida por la empresa, en la forma que estimen pertinente.
En conclusión, la ley no prohíbe la libertad a los contribuyentes, en relación con la forma de repartir las utilidades, sino lo que hace es establecer una sanción relacionada a los retiros o distribución de utilidades desproporcionadas a la participación en el capital sin justificación, lo cual, será materia de fiscalización.
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