La principal diferencia entre un contrato de trabajo el cual se celebra entre un trabajador y un empleador con un contrato de prestación de servicios donde una parte cobra sus servicios por boleta por ejemplo, es que en la primera existe una relación de subordinación y dependencia, en cambio en la segunda no. Es importante establecer esta diferencia debido a que la persona sin un contrato de trabajo propiamente tal podría llegara demandar por no cumplirse las obligaciones de un contrato de trabajo. Para determinar esto los tribunales laborales utilizan una serie de indicios, los cuales procederé a ilustrar.
La dependencia o subordinación es un concepto jurídico indeterminado y no está definido en nuestra legislación. Aún cuando se defina, el concepto es tan amplio que en todos los países a lo que se recurre es a la constatación de los indicios de dependencia; y en base a eso el juez en el caso concreto analiza si estamos frente a una relación laboral.
Así, la jurisprudencia determina su existencia constatando la presencia de ciertos indicios; véase 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago 3 de marzo del 2014 (O-3956-2013). En base a indicios de dependencia el juez va a determinar si hay subordinación laboral, los cuales son antecedentes de cara a entender si en una prestación de servicios está la dependencia. Por ejemplo, si el trabajador cumple un horario dado por el empleador, si el trabajador debe rendir cuentas, depende económicamente de las ganancias de ese trabajo, etc. Obviamente si el trabajador tiene un contrato de trabajo, la subordinación no se va a discutir.
Recomendación 198 OIT relativa a la existencia de la relación laboral: “La política nacional debería incluir, por lo menos, tendientes a: (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”.
Indicios podrían figurar los siguientes:
1. El hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona;
2. Que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona;
3. Que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;
4. Que el trabajo es de cierta duración y tiene una cierta continuidad o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo;
5. El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador;
6. De que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especia tales como alimentación, vivienda, transporte u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales;
7. De que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo;
8. El hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
En efecto, no se trata de un listado cerrado de indicios; con el tiempo se van agregando nuevos (como la dependencia económica) y otros pierden cierta fuerza (el empleador facilita los medios de trabajo, por ejemplo, en el caso de trabajadores de plataforma).
